南通禁售纸钱冥币 法学教授:不合法

地方政府机关在发布通告时为追求令行禁止的效果，擅自加上治安管理处罚和刑罚作为威慑，表面上看似乎霸气十足，也令人不寒而栗，但细致斟酌却全然经不起法治检验和推敲。

清明将至，南通市民政局与市场监督管理局联名下发一则通告引发全网热议。这则名为《禁止制造、销售封建迷信殡葬用品的通告》指出，全市范围内禁止任何单位和个人制造、销售冥币纸钱、纸扎实物等封建迷信殡葬用品。违反通告规定的，由县级以上民政部门会同同级市场监督管理部门予以没收、可以并处制造、销售金额1倍以上3倍以下的罚款。构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

南通市的这则通告看似煞有介事，其以“推动市区的殡葬改革，摒弃丧葬陋俗，倡导文明祭祀，净化城市环境”为由，轻易就否定了公众绵延前面的祭奠仪式。既然禁止制造和销售，那么公众在清明祭祀逝者时自然也就无法使用冥币纸钱和纸扎实物，毕竟不是每家都会随时囤积祭奠用品，这就相当于间接对特定的祭祀仪式进行了禁止。

该《通告》发出后，据说已有相当数量的投诉电话打进南通12345，以致南通市民政部门负责人不得不出面解释说，“老百姓有些议论，可能是没有吃透(文件)或是我们没有解释明白，但和老百姓慎终追远是两回事，没有必然的联系。我们是从市场行为强调禁止制造和销售，没有说禁止使用这个环节”。

但这一解释对于平息公众疑虑几乎毫无助益，因为无制造和销售就无法使用，无论再如何让公众“吃透文件”，清明节不能再焚烧冥币纸钱已成法律禁令。但，这真的合法吗?

一、封建迷信该如何界定?

南通市通告的上位法依据首先在于国务院《殡葬管理条例》第17条“禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品”。该《条例》第22条第2款还规定，“制造、销售封建迷信殡葬用品的，由民政部门会同工商行政管理部门予以没收，可以并处制造、销售金额1倍以上3倍以下的罚款”。很明显，南通市的通告是直接将冥币纸钱和纸扎事务等同于“封建迷信殡葬用品”，进而适用了《殡葬管理条例》的罚则。

将冥币纸钱直接等同于封建迷信殡葬用品并非南通首创。此前天津市和平区民政局也发布了《严禁生产、销售封建迷信殡葬服务用品的通知》，明确禁止生产、销售包括冥币、纸钱等“金钱”类，纸牛纸马纸轿车等“交通工具类”，纸人纸彩电纸箱子等“生活用品”类，以及与其他带有明显封建迷信性质的用于丧葬活动的物品。这些通知通告引发的问题都是：冥币纸钱是否就可以被理解为封建迷信殡葬用品?

何为“封建迷信”，法律并无统一定义，即使是《殡葬管理条例》也对此未做任何解释。按照大众一般认知，所谓封建迷信是指盲目信仰和狂热崇拜某种神秘力量或是邪魅说法。在过去，去庙里烧香拜佛，求神汉巫婆、找算命先生和风水先生都会被归入封建迷信活动，而现在占卜、算卦、看相、测字甚至是相信星相、鬼神也会被归入封建迷信。信仰这类怪力乱神往往被认为是愚昧和未开化之举，也与现代法律所倡导的文明互相违背。法律虽并不禁止人们去烧香拜佛、占卜算卦，但如果因为执迷于这些愚昧思想和邪魅活动，以致进行相应的违法犯罪，当然会落入法律惩戒的范围。

需要指出的是，迷信和民俗往往难以界分，有些活动和行为即使最初带有迷信的色彩，但伴随时间演进也早已成为民俗民情。典型的例如春节燃放爆竹，端午节佩戴福袋，这些活动最初可能都带有驱散鬼魅的迷信意味，但如今却早已成为人们迎接农历新年、庆祝端午的固定风俗。焚烧冥币纸钱也与此类似。相信大部分在清明节为逝者焚烧冥币纸钱的人都不会真的以为逝者就会在阴间使用这些钱币，为逝者祖先焚烧纸钱和纸扎实物所代表的更多是一种慎终追远、怀念逝者、寄托哀思、凝结亲情的祭奠仪式。这种仪式不仅为公众所长期沿袭，甚至还出现于诗词歌赋予以颂扬中，因此也成了传统文化的组成。也正因为焚烧冥币纸钱、纸扎实物更多代表的是习俗和文化，代表的是公众绵延千年的祭奠仪式，南通市的这纸禁令才会引发如此的舆情喧嚣。

我们常说，法律的生命在于经验而非逻辑。对于法律条文本身的解释，也绝不能脱离公众的一般认知和普遍的情感期待。如果脱离法律所适用的社会环境和民俗风情，其最终的结果只能引发公众对于法律本身严肃性和正当性的质疑。

除了不合情理外，其从法律角度又是通过扩张解释了《殡葬管理条例》中的“封建迷信殡葬用品”，而随意对原本为法律所允许的行为颁布了禁令、施加了处罚。从《行政处罚法》的角度而言，南通市民政局和市场监管局下发的《通告》在法律属性上只是“其他规范性文件”，这类规范性文件根据《行政处罚法》的规定，其实既无权新创某类处罚，也无权对上位法规定的处罚予以具体细化。而对上位法罚则中的构成要件予以解释，也已经属于对处罚的具体细化，就此而言，这则《通告》的合法性值得质疑。

二、焚烧冥币纸钱就会造成大气污染?

还有人指出，南通市这则通告的另一依据可能在于《大气污染防治法》。因为在清明时节，集中焚烧冥币纸钱和纸扎实物会产生烟雾和包括PM2.5在内的颗粒物，从而对空气造成污染。

这个想法与近年来很多地方在春节期间禁止全域禁放烟花爆竹逻辑一致。但问题在于，认为焚烧冥币纸钱就会污染空气并无可靠的数据佐证，即使是过年期间燃放烟花爆竹是否就一定会对整体的空气质量产生严重影响，其实也未经验证。以这种并无确定依据的理由就擅自禁止公民进行某类活动、从事某种行为同样属于行政机关的武断擅权之举。

而且就与《通告》作为最低层级的规范性文件，并无权对上位法规定的处罚予以细化一样，其同样无权在上位法并未因环保原因就禁止公众焚烧冥币纸钱时，仅以一纸文件就擅自颁发禁令、设定罚则。这一点在去年底全国人大法工委的备案审查意见中也早已明确，“《大气污染防治法》、国务院制定的《烟花爆竹安全管理条例》等法律、法规对于烟花爆竹未作全面禁止性规定，同时授权县级以上人民政府可以划定限制或禁止燃放烟花爆竹的时段和区域，因此，有的地方性法规关于全面禁售禁然烟花爆竹的规定，与上位法不一致，应当予以修改”。

三、可以随意以治安管理处罚和刑罚作为威慑吗?

南通市通告值得关注的地方还有，其不仅规定违法制造、销售冥币纸钱的，予以没收并并处罚款，还规定构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。这种立法方式在日常生活中也相当常见。文件的制定者似乎也认为，在没收和罚款之外，再规定治安管理处罚和刑罚能起到更强的震慑作用。但同样的，这合法吗?

在《治安管理处罚法》中涉及封建迷信的主要是第27条，其具体表述为，“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款;情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款:(一)组织、教唆、胁迫、诱骗、煽动他人从事邪教、会道门活动或者利用邪教、会道门、迷信活动，扰乱社会秩序、损害他人身体健康的;(二)冒用宗教、气功名义进行扰乱社会秩序、损害他人身体健康活动的”，制造和销售冥币纸钱显然无法适用此条。另外如果认为擅自制造和销售冥币纸钱属于非法经营，但《治安管理处罚法》对非法经营的罚则规定是，“未经许可，擅自经营按照国家需要需要由公安机关许可的行业的”。由此来看，以《治安管理处罚法》作为威慑并无依据。

从《刑法》而言，能与制造销售冥币沾边的似乎就只有“非法经营罪”。刑法关于非法经营罪的表述是，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，其中第一款是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;第四款是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。从表面看，如果违反法律规定制造、销售冥币纸钱并因此获得，似乎就可以归入此罪，并最高被处以十五年有期徒刑。

但入罪量刑因为严重关涉个人权利，绝不能进行如此僵化的解释，而必须符合罪刑法定的基本要求。具体到本条的适用，不是违反所有的乃至包括规范性文件的行为都会构成犯罪，《刑法》里所说的违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。可见国家规定不包括部门规章、不包括地方性法规，更不可能包括某个地方政府的通告。在《殡葬管理条例》都未将制造、销售冥币纸钱归入违法的前提下，通告绝无可能会被作为定罪依据，否则罪刑法定原则就会彻底被击穿，刑法的法治约束也会完全失效。

由此来看，地方政府机关在发布通告时为追求令行禁止的效果，擅自加上治安管理处罚和刑罚作为威慑，表面上看似乎霸气十足，也令人不寒而栗，但细致斟酌却全然经不起法治检验和推敲。这种通告不仅无异于行政目标的实现，反而让人对政府的公信力和法治形象都产生质疑。

四、丧葬陋习究竟应该怎么破?

南通市民政局和市场监管局说明，下发此通告的目的为了摈弃丧葬陋习，倡导文明祭祀。的确，民俗作为文化的一部分，其可能既有值得赞颂之处，也不乏与现代文明彻底抵触的陈规陋。例如在丧葬活动中向天空抛洒纸币、大肆操办丧事、使用天价祭奠物品，甚至于配阴婚之类的丧葬陋习。这些陈规陋习的确需要整治和革除，但其办法却不应该是诉诸简单粗暴的行政处罚和行政强制，甚至不应该是将正常的民俗祭奠用品都一律归入“封建迷信用品”而严禁制造和销售。

如果只是为倡导文明祭祀，扭转不良风尚，政府完全可通过鼓励、指导、宣传、建议、奖励等柔性方式达成目标，而简单粗暴地禁止公众焚烧冥币，甚至一刀切地处罚制造、销售冥币的商户。因为高压方式所造成的，除了法律规定与大众认知互相悖离，法律不再能够在最大限度上符合公众的一般期待，反而成为缺乏人情味的冰冷机器以外，还有可能是公权机关对于信仰自由在内的私人生活的粗暴干预。

“帝里重清明，人心自愁思”。连孩童都懂得，清明节是祭奠逝者、慎终追远的传统节日，在此节日人们会通过一定的祭奠仪式表达哀思、祈求祝福。即使与政府所期许的文明祭祀活动可能尚有距离，但对绵延长久的祭祀习俗，执法者也应保持一定的宽容、尊重和克制，而不是动辄就用禁令、处罚甚至刑罚来强行进行移风易俗。这种粗暴方式非但无法达到倡导文明的目标，反而给执法者自己贴上了“不文明”的标签。