药企“甩锅”给药代的把戏到头了吗

在本轮医药领域反腐中，商业贿赂问题被重点关注。当下，国内医药产品的同质化问题突出，从药品出厂，到招投标，再到进入医院、医生开药都存在“需要打通的环节”。而从统计数据上看，商业贿赂也在医疗领域腐败中占据大头。据今年2月发表于学术期刊《Health Policy and Planning》的一篇论文，研究人员对中国裁判文书网上近四千个医疗腐败案例判决书的分析结果显示，排在首位的腐败行为即为受贿，占比高达68.1%。

8月7日，中央纪委国家监委网站发布《深度关注 | 精准惩治单位行贿》一文，直指严肃查处单位行贿。在医疗领域，单位行贿并不罕见。前述文章提到，单位行贿行为多见于权力集中、资金密集、资源富集等“三集”领域。其中，“医疗卫生领域”即被点名。

而在过往的许多医疗腐败案例中，一方面大多呈现出受贿方被审判，但并未见到行贿方遭制裁的现象;同时也有大量以医药企业为主行贿方，将责任归于销售或者具体经办人员“个人行为”上，真正因行贿还受到处罚的企业案例并不多见。

而在中纪委发文强调“单位行贿”后，这一现象能否得到改变，从而进一步从源头上遏制医疗腐败也有待观察。

单位行贿难再“甩锅”

汉坤律师事务所顾泱律师向界面新闻介绍，根据行贿对象的不同，行贿所涉及的罪名包括单位行贿罪与行贿罪(均针对以国家工作人员为行贿对象)，以及对单位行贿罪(比如对医院)和对非国家工作人员行贿罪(比如对不是国家工作人员的医生)等罪名。不同罪名所对应的立案标准和量刑区间均有所差异。

简单而言，单位行贿罪法定最高刑为五年有期徒刑，行贿罪的法定最高刑为无期徒刑，明显较单位行贿罪量刑更重。而对单位行贿罪和对非国家工作人员行贿罪的法定最高刑则分别为三年有期徒刑和十年有期徒刑。

据《中华人民共和国刑法》

第三百八十九条：【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

第三百九十三条：【单位行贿罪】单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

就法条来看，行贿罪和单位行贿罪的区别在于行贿主体，即行贿的到底是单位(如药企、代理商、推广商)还是个人(如药代)。那么，这两者该如何区分?

回答这样一问题先要厘清医药商业化阶段的现状。需要明确的是，药企生产出的药品需要经过营销推广、物流配送，最终进入终端医院。这一链条上包括多个角色。从狭义上说，药代需要经过在药械上市许可持有人处的备案，并按规定开展学术、商业推广活动。但在现实中，下游的市场推广服务公司、代理商也履行了药代的一部分职能。

在商业贿赂中，药企等单位和药代等个人往往都在一定程度上有着“撇清自己责任”的想法和动作。北京至瑾律师事务所主任李岑岩律师向界面新闻介绍，例如，药企等单位为了“划清界限”，会将药代放到市场上，与药代形成劳务关系，或鼓励他们自己去成立各种市场推广公司，与他们形成经营关系，或将市场推广、营销动作都放给代理商去做。

此时，药企等单位和药代个人的目的和行为的边界就变得不再清晰。

行业媒体健识局曾报道，过去在实践中，医药企业一般将行贿推给药代个人，以保证公司层面上所谓的“合规”。甚至有药企强行要求销售代表签署承诺书：在履职期间如发生任何行贿行为，个人承担全部责任(包括刑事责任)，并接受公司依据相关管理制度作出的全部处理。

如此之下，在具体案件中，判断单位行贿罪和个人行贿罪的依据是什么?严查单位行贿罪后，这种“甩锅伎俩”还行得通吗?

顾泱表示，两者通常从行贿意志形成的过程、行贿款出处、利益归属等方面进行判断。在具体案件中，判断行贿意志、利益归属主要是个案中证据和证明的问题，综合在案证据能不能证明是单位意志、为单位利益。

顾泱举例，实践中比较常见的做法是以“行贿款项来源于公司”作为证据，比如从银行流水看行贿的钱财是否来源于公司账户。但也不能简单地只看贿赂款出处，还要关注行贿的目的是不是为了公司的业务。顾泱表示，实践中，为了规避调查，确实可能存在表面上看是个人出钱的情况，但是如果能够证明个人出资行贿的目的仍然是为了帮助单位获得某个项目，且该行为客观上并没有违背单位的意志，也应当认定为单位行贿罪。

前述中纪委网站发布文章同样指出，“有的行贿行为虽未经集体决策程序，但多数领导班子对此知情并默认，行贿所谋取的利益明确指向单位。那么即便具体的行贿行为由个人实施，行贿资金由个人垫付，也应考虑认定为单位行贿罪。”顾泱表示，这可能将是未来的执法重点。

不过，在法律实务中，区分单位行贿还是个人行贿的难点在于，客观证据难以证明行贿意志属于单位意志。

顾泱提到，因为单位一般不会明确记载所有决策事项，而单位管理层如负责人/法代“明知并默许”了个人的行贿行为也很难通过客观证据证成。通过银行流水确定的行贿款来源于不能作为判定单位行贿罪的决定性要素，需要资金来源、决策记录等多个因素的综合判断。同时，利益归属于个人还是单位往往存在竞合，例如个人同样是单位的负责人。此外，尽管医药领域较少出现因为承包、挂靠、夫妻店等争议，但是医药领域行贿形式的多样化同样可能造成判断上的复杂性。

单位行贿有迹可循

不过，李岑岩向界面新闻表示，结合药企等单位在实际中的运行情况，在单位是否有行贿的主观意志上，有不少相关事实可以佐证或印证。

她举例，其中包括有没有给药代在营销、推广上的资源支持;遴选药代以及市场推广服务商、代理商等下游机构时，是否履行了足够的合规注意义务;以及单位自身是否有合法的意志等。

李岑岩向界面新闻分析，因为药物和医疗器械等产品与一般产品不同，其营销推广活动需要很多知识信息、学术信息的支持、沟通。如果药企等单位仅仅是简单下达任务，没有给予其他方面的支持，那就等于是变形鼓励药代个人以商业贿赂的方式完成进院、上量的任务。

选择下游机构时也是同样。例如，药企选择的市场推广服务机构是个人公司、个体工商户，只有一个人，学历还是初中毕业，就属于不合常理的情形。“这样的机构是否能完成这种药物的市场推广、学术营销任务?”李岑岩反问。

此时，药企又给到这些机构销售任务和一部分利润空间。例如，在利益分配模式中，把中间的市场推广费用全部或者大部分整体包干式地给到中间代理商，或药代、市场推广公司。此时，中间这部分钱就需要后者自己洗出来，用以商业贿赂。“那这是不是药企在纵容或者默认下游用违规的手段做营销?” 李岑岩说。

而在药企等单位自身的合法意志上，则需要看单位是否有自上而下的合规体系。这包括公司的制度建设、市场推广业务模式的搭建、供应商的遴选、整个流程的把控等，是一套系统性工程。

李岑岩进一步分析，这种合规体系绝不只表现为前述一纸“承诺书”。在被药代们诟病的“承诺书”之下，药企实际上将行贿、违规、违反市场交易的行为全部推到了药代身上。李岑岩表示，这本身就是不合理的。这样的不合理当然会引起司法机关在单位主观意志上的考量和关注，即单位是否有行贿、犯罪的故意。此外，药企等单位和药代如果成立劳动关系，药企等单位想通过一纸“承诺书”切割单位意志也是很困难的。

在当下医药领域的反腐风暴和前述中纪委官网文章对单位行贿的强调下，顾泱和李岑岩都表示，药企等单位应放弃侥幸心理，全面系统地落实合规建设。

顾泱表示，全公司各个部门，无论是销售部、市场部、合规部、法务部都应思想统一，避免将企业合规建设流于表面，而是应当通过制定可以落地的企业内部制度(如标准操作流程，即SOP)，并通过持续的内部培训、讲座等，真正将合规落实到实处。相应的，药代应严格遵守法律法规和公司制度，认识到这既是在维护公司的声誉，更是在保护自己的职业生涯。

另外，李岑岩提醒，对于进行商业贿赂的药代个人而言，认为行贿是单位行为，与个人无关，自己是“奉命行事”，搞的是“公关工作”，或认为“有单位罩着不用担心”，实际上是非常错误的想法。需要指出的是，据《刑法》第三百九十三条，单位行贿罪的处罚是双罚制。即单位被判处罚金的刑罚;同时，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，也将处以有期徒刑或者拘役，并处罚金等。如果因行贿取得的违法所得归个人所有的，还将按《刑法》第三百八十九条【行贿罪】和第三百九十条【行贿罪的处罚规定】的规定处理。

李岑岩表示，此处的主管人员一般为公司法定代表人、主管的总经理、副总经理;而直接责任人员就是行贿的行为人。因此，个人最关键的是有法律意识和对法律的敬畏之心，不要抱有侥幸心理，即使最终单位受到处罚、单位犯罪，刑罚也依然会落实到各个人头上。